Testamento

El testamento es un instrumento jurídico de gran importancia y presencia en las comunidades de la mayoría de los países con un sistema notarial latino como el nuestro, lo que queda reflejado en su utilización mucho más frecuente que en nuestro país.

Los motivos son diversos y van desde lo cultural, usos y costumbres locales, los regímenes jurídicos propios de cada país y también cuestiones económicas, como en el Reino de España, donde habiendo el causante (fallecido) otorgado un testamento, las cargas fiscales y diversos gastos propios del proceso sucesorio se reducen sustancialmente.

Por el contrario en nuestro país y también por diversas razones, el otorgamiento de testamentos no es moneda corriente, ya que no está incorporado en el ideario ni las costumbres de la comunidad, salvo para casos puntuales.

Una de las razones históricas, hasta la entrada en vigencia del Código  Civil y Comercial de la Nación (1/8/16), era el régimen establecido por nuestro antiguo Código Civil Velezano para determinar la porción de libre disponibilidad a través de un testamento; sobre todo ante la existencia de hijos donde sólo permitía “disponer libremente” (aun a favor de cualquier persona humana fuera de la familia o de cualquier persona jurídica) de la 1/5 ava parte (20%) de los bienes dejados al momento de la muerte. En la actualidad, y a partir de la reforma del Código Civil y Comercial referida, y en lo que considero un avance sustancial de la legislación en el derecho sucesorio, se ha aumentado dicho porcentaje de libre disponibilidad a través de testamentos, y habiendo hijos, puede ser de 1/3 ava parte (33,33%)  del patrimonio que integre el acervo sucesorio (masa patrimonial de bienes) al momento del fallecimiento.

Otra de las razones aún existente en la actualidad es que en general se relaciona al testamento exclusivamente con cuestiones económicas / patrimoniales, cuando en realidad puede abarcar un espectro mucho más amplio, lo que afortunadamente fue receptado por el nuevo Código Civil y Comercial al incorporar expresamente como válidas las disposiciones extrapatrimoniales.

El testamento es el instrumento por el cual una persona deja plasmada su voluntad para que ésta sea cumplida con posterioridad a su muerte, en el cual puede efectuar reconocimientos y demás manifestaciones fuera del ámbito patrimonial, y tiene como una de sus características esenciales la posibilidad de revocarlo o dejarlo sin efecto en cualquier momento.

Esto significa en principio que haber otorgado un testamento en cualquiera de sus formas admitidas, no implica ningún tipo de compromiso ni genera ningún tipo de obligación para el testador; ni siquiera deja una situación “cerrada” o “congelada”, y tanto es así que la ley prohíbe especialmente que el testador renuncie a la posibilidad de revocarlo en el futuro. Un individuo puede otorgar la cantidad de testamentos que desee a lo largo de su vida, y será el último testamento otorgado el que, dejando sin efecto alguno a cualquier disposición anterior que hubiera establecido el testador, el que tendrá validez y será tenido en cuenta por el Juez del sucesorio.

Entre las manifestaciones de carácter extrapatrimonial o solicitudes para que sean cumplidas después de su muerte, en un testamento el otorgante puede por ejemplo hacer declaraciones de fe, confesiones, establecer como quiere que se dispongan sus restos, ante la presencia de varios bienes disponer su reparto según los gustos y preferencias de sus herederos como una herramienta para evitar un foco de conflicto entre ellos, designar albaceas, dejar consejos y directivas a sus herederos, establecer que su comercio o su industria no sea dividida entre sus herederos durante un tiempo determinado, y hasta realizar el reconocimiento de hijos.

Es un acto netamente unipersonal, resultando sin ningún valor el testamento otorgado por 2 o más personas,  así como también es un acto personalísimo, ya que nuestra normativa mantiene el principio Velezano de la indelegabilidad de la facultad de testar (no podría dar un poder para que otro otorgue testamento por mi) y la prohibición de dejar disposiciones al arbitrio de un tercero.

En cuanto a quienes pueden testar, nuestra ley establece 2 requisitos esenciales; que la persona sea mayor de 18 años y que se encuentre en condiciones de capacidad requeridas para el otorgamiento de actos jurídicos, esto es por ejemplo que no sufra enfermedades o discapacidades mentales que afecten su libre deliberación y voluntad, que no sufra de alcoholismo crónico u otro tipo de adicciones del mismo carácter, o asimismo cualquier otra causa por la cual judicialmente se resuelva que al momento de testar se vio afectado su buen criterio, esto con independencia de si existiera en ese momento, una sentencia judicial previa que lo declarara incapaz, teniendo en cuenta que las discapacidades no siempre tienen el mismo encuadre y significado para la medicina que para el ámbito legal.

Dentro de la capacidad necesaria para la celebración del acto, se presentan situaciones especiales. El código Velezano además de las incapacidades generales para testar, establecía otras especiales relacionadas con las aptitudes físicas del testador, las cuales en muchos casos eran cuestionadas en doctrina, aun cuando en principio podían ser interpretadas como una forma de velar por la protección del testador. Según éste por ejemplo no podían testar por acto público los sordos, los mudos, ni los sordomudos.

En la actualidad muchas de esas situaciones fueron subsanadas, resultando que entre otras razones, la nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias conforme el art. 2467 del CCyC,  se producirían por haber sido otorgado por persona privada de razón en el momento de testar, (la que debe ser probada por quien impugna el acto); por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. (Sin embargo, en intervalos lúcidos ciertos que aseguren que la enfermedad ha cesado por entonces, pueden testar); por padecer limitaciones para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública y con intérprete habilitado.

En nuestro derecho, en la actualidad, dentro de los testamentos “comunes” existen 2 formas: 1) Por acto público, otorgado ante escribano y bajo la forma de escritura pública (Art. 2462 CCyC), y 2) Testamento ológrafo, que es el redactado de puño y letra por el testador (Art. 2477 CCyC).

Asimismo están regulados, dentro del Código Civil y Comercial el Testamento Consular (Art. 2646 CCyC) el cual es válido siendo otorgado en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en la República Argentina, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado; y por el Código Aeronáutico de la República Argentina en su Art. 85,  de la Ley 17.825 vigente, el Testamento Aeronáutico, que le impone al comandante de la aeronave registrar en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitir copia autenticada a la autoridad competente. Fueron derogados a partir de la reforma del Código en cuestión el Testamento Cerrado y los Testamentos especiales Militar, Marítimo y en caso de epidemia.

El Testamento por acto público tiene notorias ventajas sobre el testamento ológrafo, como que lo puede otorgar quien no sabe leer y escribir; que al ser otorgado por instrumento público, conserva la matricidad en el protocolo notarial, para que en caso de extravío el mismo pueda ser reconstruido a través de un segundo testimonio; en varias provincias de nuestro país por la obligatoriedad que pesa sobre el escribano de su registración en el Registro Público de Testamentos; por evitar situaciones de presión, intimidación o coacción que pudiera sufrir el testador por parte de terceras personas, ya que la presencia del escribano impediría tal situación, y que el asesoramiento del profesional ayudará al testador a adecuar su voluntad a las disposiciones legales vigentes para contribuir con el pleno cumplimiento de su voluntad para después de su muerte.

Para este testamento la Ley requiere la presencia de dos testigos hábiles que deben asistir desde el comienzo hasta el fin el acto sin interrupciones, de lo que el escribano, dará fe; y se reconoce la posibilidad de la Firma a ruego en el caso que el testador no sepa o no pudiere firmar, pudiéndolo hacer por él otra persona o alguno de los testigos mencionados.

El Testamento ológrafo, No requiere ni de testigos ni de escribano. Deber ser, bajo pena de nulidad, escrito, fechado y firmado por la mano del testador, admitiéndose su redacción de una sola vez o en distintas fechas y como novedad a partir de la reforma legislativa, una vez iniciado el proceso sucesorio, el reconocimiento de la firma del testador debe realizarse por pericia caligráfica, cuando anteriormente se efectuaba por el reconocimiento de firma a través de testigos.

El riesgo de optar por esta forma, más allá de que frente a la pérdida del testamento, el mismo no podría ser reconstruido, es que la falta de cumplimiento de las formas establecidas por la Ley podría traer aparejado la nulidad del mismo o de algunas de sus disposiciones, y la posibilidad de otorgar este tipo de testamento por alguien lego en cuestiones legales, y sin el debido asesoramiento previo, que asegure la validez y posterior cumplimiento de su voluntad una vez fallecido.

En cualquiera de los casos, los bienes y las disposiciones se pueden establecer instituyendo herederos y/o legatarios, siendo la diferencia más básica que el heredero responde por las deudas dejadas por el fallecido mientras que el legatario no lo hace, a no ser que se trate de un legado de universalidad, o se le imponga como carga del legado o se trate de un legado de cosa gravada. Según cada caso en particular es muy importante establecer claramente la calidad de cada beneficiario dentro del testamento, para evitar, por ejemplo, que ante la intención de beneficiar a alguien se lo termine perjudicando. Asimismo el testador puede designar a un heredero o legatario sustituto para el supuesto de que el instituido en primer término no quisiera o no pudiera aceptar la herencia.

Una particularidad a tener en cuenta es que si el testamento es otorgado por una persona soltera o divorciada, y luego ésta se casara automáticamente el testamento queda revocado por disposiciones legales, con excepción de aquel testamento anterior al matrimonio en el cual se hubiera instituido heredero al actual cónyuge o si de sus disposiciones resulta la voluntad de mantenerlas después del matrimonio.

Por último decir que los requisitos y formalidades requeridas por la Ley para los testamentos, se fundamentan en que este instrumento, “cobra vida” al fallecer quien lo otorgó, cuando el Juez de la sucesión no tiene la posibilidad de interrogarlo sobre sus intenciones o cual era específicamente su voluntad, razón por la cual es sumamente aconsejable que su redacción sea muy clara y concisa, que se prevean las distintas situaciones que pueden presentarse en el futuro y sin dudas que sea el resultado de un análisis profundo sobre nuestra “bien deliberada voluntad” para el día en que ya no estemos.

Marcelo Padula

Escribano

Mayo 2020