Los menores en nuestro derecho

A partir de las reformas introducidas en nuestra legislación por la Ley 26.579, con entrada en vigencia el 1/1/2010, que luego fueron receptadas e introducidas en la reforma que dio nacimiento al Código Civil y Comercial de la Nación (agosto 2016), dentro de nuestro sistema legal el “estado de minoridad” existe desde el momento de la concepción (Art. 19 CCyC), hasta las cero horas del día en que se cumplen los 18 años (Art. 25 CCyC), y la condición básica que se le asigna a este estado de minoridad, es la de incapacidad con excepciones especialmente determinadas. Estas reformas receptaron lo establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño del año 1989, con rango constitucional según la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, adecuando definitivamente la legislación de fondo a lo establecido en dicho acuerdo internacional.

La Ley utiliza la figura de la incapacidad como un régimen de protección especial para ciertos sujetos de una comunidad, y esta protección se desarrolla a través de que sean debidamente representados en aquellos actos que afecten sus intereses (no sólo económicos) por alguien designado por la misma Ley o por un Juez, según el caso, y ante determinados actos mediante de la intervención del Estado a través del Ministerio Pupilar (menores y/o incapaces).

La figura de la minoría de edad en principio debe ser analizada bajo la luz de la “Capacidad Jurídica”, que en definitiva es a través de ella que la Ley establece lo que una persona puede hacer o no puede hacer, y en definitiva esto es lo que determina la mayor diferencia entre un menor y un mayor de edad.

En relación a la capacidad, existen 2 conceptos:

• La capacidad de derecho: Que es la posibilidad de ser titular (tener) de derechos y obligaciones (deberes). Todas las personas tenemos capacidad de derecho
• La capacidad de ejercicio: Que es la posibilidad de ejercer por uno mismo esos derechos y deberes que todos tenemos

En los últimos años se ha introducido una figura en relación a los menores que es la de la “capacidad progresiva”, planteando que la capacidad de ejercicio de un derecho no se adquiere exclusivamente al cumplir 18 años, sino que puede ser un proceso gradual por el cual las personas menores de edad pueden ir ejerciendo derechos por sí mismas de acuerdo a su edad y grado de madurez.

De nuestro régimen se desprende en el Art. 25 del CCyC que a los menores de edad se los clasifica en 2 categorías:

• Niños: hasta los 13 años
• Adolescentes: desde los 14 años hasta los 18

Nuestra legislación establece que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, y los representantes legales de los menores de edad son en primer lugar sus padres en el ejercicio de la responsabilidad parental, y para el caso de la falta de ambos padres, o si éstos fueran incapaces, o estuvieran privados o suspendidos de la responsabilidad parental, será el tutor que se designe mediante un proceso judicial.

Pero asimismo establece, que el menor que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. Por otro lado dispone que en situaciones de conflicto de intereses con sus propios representantes legales, puede intervenir con la asistencia de un abogado. En relación a esto un gran avance en esta materia fue receptado por la reforma del CCyC, al establecer la previsión legal de que siempre debe tenerse en cuenta el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído en todo proceso judicial en que esté involucrado, así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se tratara de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente deberá prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; y en caso de conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta el interés superior del menor, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no de determinado tratamiento en particular. A partir de los dieciséis años el menor adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Concretamente en relación a que cosas pueden hacer los menores adolescentes por sí mismos y relativas a la salud y prácticas médicas, dependerá de la edad que tengan, ya que surgen de la legislación dos 2 franjas de edad con capacidades de ejercicio diferentes: a) De 13 a 16 años y b) de 16 a 18 años. Entre los 13 y los 16 años, puede tomar decisiones que tengan que ver con el cuidado de su cuerpo. Puede hacer tratamientos médicos no invasivos, que no comprometan su salud, su integridad física o su vida, por ejemplo ir solo al médico solo, hacerse ecografías, radiografías o análisis de sangre, no requiriendo de una autorización de parte de sus padres. Y entre los 16 y 18 años, por considerarlo un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo puede, por ejemplo, hacerse tatuajes o piercings, cirugías estéticas reparadoras, donar sangre. De lo expuesto surge que para todo lo que es más que el simple cuidado de su cuerpo, debe ser mayor de edad (18 años) o tener la autorización de sus padres porque otro tipo de prácticas médicas podrían comprometer su salud, por ejemplo, para hacerse una cirugía estética no reparadora.

A partir de los 16 años y hasta los 18 años los menores pueden celebrar contratos de trabajo en relación de dependencia con autorización de sus padres. Los menores de 16 años no pueden trabajar en relación de dependencia, ni con autorización paterna (ley 26.390) y no requiere de autorización de ningún tipo cuando obtenga un título profesional habilitante (reconocido oficialmente por las autoridades)

En ambos casos la ley establece para el caso de menores de edad que tienen título profesional o trabajan que estos pueden:

• Ejercer su profesión sin necesidad de autorización parental y/o judicial
• Disponer y administrar los bienes que adquieran con el dinero que obtengan a través de su ejercicio
• Estar en juicio civil o penal por todas las cuestiones relacionadas con su profesión.

En situaciones practicas el menor que gana dinero a través de una actividad o profesión podrá por ejemplo comprar o vender una propiedad, manteniendo los siguientes recaudos: a) Menor que trabaja, para intervenir en escrituras de compraventa, si el menor compra debe declarar que el dinero empleado en la compra proviene de su trabajo, identificando la persona o empresa que lo emplea y exhibiendo la documentación que acredite tal situación. Si por el contrario vende, debe surgir de su título de propiedad el origen del dinero que empleó en la compra, y que el mismo estaba relacionado con los frutos de su actividad; y b) Menor que ejerce profesión, para intervenir en escrituras de compraventa, si el menor compra debe declarar que el dinero empleado en la compra proviene de su actividad profesional, exhibiendo el título y la reglamentación del Ministerio de Trabajo vigente de su profesión y dejar aclarado el origen del dinero como fruto de su actividad. Si por el contrario vende, debe surgir del título de propiedad o de documentación posterior el origen del dinero empleado en la compra. Fuera de estos casos la posibilidad de que un menor venda una propiedad, requiere indefectiblemente de la autorización judicial pertinente.

En relación al matrimonio, surge de nuestra legislación que entre los 16 y 18 años necesitarán la autorización de sus padres o tutores, y con menos de 16 años necesitarán autorización judicial, estableciendo una limitación especial para las personas menores de 18 años que contraen matrimonio ya que a diferencia de los adultos mayores no podrán optar entre el régimen de comunidad de bienes (histórico régimen patrimonial para la sociedad conyugal) o el de separación de bienes (introducido por la última reforma legislativa del año 2016) para establecer cómo será el manejo de los bienes en el matrimonio. Para los menores emancipados por matrimonio rige indefectiblemente el régimen de comunidad de bienes.

Al contraer matrimonio se modifica entonces la capacidad de ejercicio de los derechos del menor, ya que el matrimonio antes de los 18 años produce automáticamente la emancipación, es decir, la persona menor de edad pasa a tener plena capacidad como la de los mayores de edad. El instituto de la emancipación significa por un lado la extinción de la responsabilidad parental (anteriormente Patria Potestad) y a la vez por otro lado la adquisición de plena capacidad de ejercicio, a excepción de contadas restricciones que se mantienen en relación a actos jurídicos determinados, por ejemplo:

• No puede donar bienes recibidos a título gratuito (por ejemplo, por una herencia)
• Si quiere vender bienes que recibió a título gratuito necesita autorización de un juez.
• No puede afianzar obligaciones, por ejemplo ser garante en un contrato de alquiler.

Esta emancipación es irrevocable, tanto es así que aún en la nulidad del matrimonio esta situación no deja sin efecto la emancipación obtenida al casarse, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Asimismo la legislación en la materia establece que los menores adolescentes (13 a 18 años) que tienen hijos ejercen sobre ellos la responsabilidad parental (llamada anteriormente patria potestad), es decir, pueden decidir y hacer por sí mismos todo lo necesario para el cuidado, educación y salud de sus hijos, lo que no significa de ninguna manera que los padres adolescentes pueden tomar todo tipo de decisiones sobre sus hijos. Cuando el adolescente debe tomar decisiones sobre actos muy importantes para la vida de su hijo (como darlo en adopción, autorizar una intervención quirúrgica que pone en peligro su vida, etc.), necesita que sus propios padres  presten la conformidad y en caso de desacuerdo entre entre el adolescente y sus padres, la decisión final deberá ser adoptada por un juez.

Para los viajes al exterior del país llevado a cabo por un menor se mantiene la normativa de la Dirección Nacional de inmigraciones (Res. 2895/85 y Disp. 31100/05) con la única excepción de que para viajar al exterior, desde el día que la persona cumple 18 años NO se requiere autorización de viaje otorgada por sus padres, tutores o judiciales. (Nuevo artículo 264 quater).

Una excepción al régimen de minoridad actual es que se extiende hasta los 21 años la obligación alimentaria, siempre que conviviese con sus padres, y salvo que el hijo mayor de edad o el padre acredite que aquél cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sus propios medios. El deber alimentario incluye: manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de enfermedad, según las posibilidades de los padres.

Marcelo Padula

Escribano

Mayo 2020